El Supremo determina, a falta de confirmación por el Pleno, que es el banco al que corresponde el pago de AJD en los préstamos hipotecarios
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, en sentencia de fecha de 16 de octubre de 2018 (nº 1505/2018), ha declarado que el obligado al pago del tributo en préstamos con garantía hipotecaria no es el prestatario sino el acreedor hipotecario (el banco), porque es la entidad de crédito aquella en cuyo interés se documenta en escritura pública dicho préstamo y subsiguiente hipoteca que lo garantiza.
Ahora bien, justo un día después de la publicación de la reseñada sentencia, el Presidente de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo publicaba la siguiente nota con fecha de 19/10/2018:
AVISO PREVIO IMPORTANTE:
Dado que la sentencia nº 1505/2018 de la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, relativa al sujeto pasivo del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, supone un giro radical en el criterio jurisprudencial hasta ahora sustentado y habida cuenta, asimismo, de su enorme repercusión económica y social, el Presidente de la Sala ha acordado, con carácter urgente:
Primero.- Dejar sin efecto todos los señalamientos sobre recursos de casación pendientes con un objeto similar.
Segundo.- Avocar al Pleno de la Sala el conocimiento de alguno de dichos recursos pendientes, a fin de decidir si dicho giro jurisprudencial debe ser o no confirmado.
Por tanto, de momento, parece que la interpretación contenida en la sentencia al principio referenciada, y que a continuación se analiza, por la que se considera a los bancos como responsables del pago del impuesto AJD en las operaciones de préstamos hipotecarios, queda en suspenso en tanto se pronuncie el Pleno de la Sala al respecto, lo cual se decidirá en una sesión del Pleno programada para el día 5 de noviembre.
La Sentencia de 16 Octubre, número 1505/2018, Rec. 5350/2017, la Sala de lo Contencioso-administrativo Tribunal Supremo, revisa su fallo anterior afirmando que el obligado al pago del tributo en préstamos con garantía hipotecaria no es el prestatario sino el acreedor hipotecario, porque es la entidad de crédito aquella en cuyo interés se documenta en escritura pública dicho préstamo y subsiguiente hipoteca que lo garantiza.
En sentido equivalente se había fallado en Sentencias anteriores de fecha de 22 de mayo de 2018, teniendo anteriormente falladas en sentido contrario, las sentencias de 19 de Noviembre de 2001 y de 22 Noviembre de 2017. Lo que nos indica lo discutido que ha estado el asunto en el seno del Tribunal Supremo. Ahora bien, estamos hablando de un cambio literal de doctrina que acarrea efectos jurisprudenciales porque los dos últimos fallos se configuran en el sentido de compeler al pago a las entidades de crédito.
El Tribunal Supremo argumenta su decisión en la relevancia de la inscripción registral, requisito que fundamenta la aplicación del impuesto y que se manifiesta en la constitución de la hipoteca; que es un derecho real del cual el artículo 1875 del Código Civil considera que la inscripción es indispensable, para que esté válidamente constituido, que el documento en que se constituya sea inscrito en el Registro de la Propiedad, lo que la convierte en negocio principal a efectos tributarios las escrituras públicas en las que se documentan préstamos con garantía hipotecaria, y el único extremo que hace que el acto jurídico se someta al impuesto es que es inscribible.
Como consecuencia lógica de esto, el verdadero beneficiario del otorgamiento de la escritura y posterior inscripción en el registro público es el acreedor hipotecario, ya que únicamente a él corresponden las acciones derivadas de tal otorgamiento e inscripción. Por tanto, la determinación del contribuyente, no se realiza en función de quien es el adquirente, sino en función de quien es el interesado en que se produzca la inscripción del instrumento público.
Concluye el Supremo que el obligado al pago del tributo es el acreedor hipotecario, este es, el banco, por ser el sujeto en cuyo interés se documenta en instrumento público el préstamo concedido y la hipoteca que se ha constituido en garantía de su devolución.
Resultado de este cambio doctrinal es la anulación del número 2 del artículo 68 del Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aprobado por Real Decreto 828/1995, de 25 de mayo, en cuanto a la consideración de que en las escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerara adquirente al prestatario.
De confirmarse finalmente por el Pleno de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo esta jurisprudencia, muchos contribuyentes estarán en disposición de reclamar, ya sea a Hacienda directamente, o al banco, la devolución del importe soportado por este impuesto que les fue indebidamente atribuido, más los intereses de demora.
En términos generales, el importe de lo abonado indebidamente se corresponde con entre el 0,5 y 1,5 por ciento (dependiendo de cada CCAA) aplicable sobre la base imponible constituida por el importe de la responsabilidad hipotecaria (que es significativamente mayor que el importe percibido por el préstamo), lo que supone que teniendo en cuenta la media de los préstamos hipotecarios solicitados en España, se puede reclamar la devolución entre 1.000 y 3.000 euros más intereses de demora, de media.
PASOS A SEGUIR PARA RECLAMAR LA DEVOLUCIÓN DEL IMPUESTO AJD
Desde Lexcom Asesores ponemos a su disposición nuestro gabinete jurídico, para que previo estudio, se realicen las actuaciones pertinentes tanto para aquellas liquidaciones que estén prescritas como aquellas que no lo están todavía.